شنبه ۲۰ آذر ۱۳۹۵
اخبار اصفهان
سرتیتر اخبار
سرویس: اجتماعی
چاپ خبر
۲۰:۱۳ - ۱۳۹۴/۰۷/۰۸
حقوق
 مفهوم غرر در عقد بیع: مطالعه ای در حقوق ایران و فقه   

مطمئناً تلاش قصاب و بقال الزاما نه از روي احسان و دلسوزي است بلكه آنها هم براي كسب سود و منفعت تلاش مي كنند. اين گسترش روابط اجتماعي و اقتصادي و منفعت طلبي مي تواند زمينه ساز منازعات بين مردم باشد. بهترين كار، وضع قواعد پيشگيرانه درجامعه است تا اقتصاد به طور سالم حركت طبيعي خود را ادامه دهد...

ندای اصفهان- جواد جلوانی[۱] محسن جلوانی[۲]

[۱] طلبه سطح یک حوزه علمیه اصفهان- مدرسه علمیه ولی عصر (عج)

[۲] کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

***

اسلام دینی است جامع نگر که قواعد و احکام آن منحصر به یک زمان خاص نمی شود و رعایت تعالیم و احکام اسلامی در تمامی سطوح اجتماعی و اقتصادی می تواند از بروز مشکلات و تبعات حاصل از آن جلوگیری کند. در مکتب تشیع به دلیل بسته نبودن باب اجتهاد، امکان پویایی و تحرک و منطبق کردن احکام دینی با مسایل روزمره وجود دارد. در این زمان امروزه به تناسب پیشرفت اقتصادی و فنی، نیازهای متعدد دیگری نیز پیدا گردیده و با ثروتمندتر شدن بشر، نیازهای وی نیز افزایش می یابد. اشخاص نیز برای کسب منفعت بیشتر تلاش می کنند.

مطمئناً تلاش قصاب و بقال الزاما نه از روی احسان و دلسوزی است بلکه آنها هم برای کسب سود و منفعت تلاش می کنند. این گسترش روابط اجتماعی و اقتصادی و منفعت طلبی می تواند زمینه ساز منازعات بین مردم باشد.

راه جلوگیری از اختلافات تنها مجازات متخلف نیست همانطور که برای مبارزه با آدمخواران آنها را نمی خوریم و بهترین کار، وضع قواعد پیش گیرانه و جلوگیری از ایجاد ضرر و نزاع درجامعه است تا اقتصاد به طور سالم و صحیح حرکت طبیعی خود را ادامه دهد.

حقوق

یکی از قواعدی که در مکتب اسلام به آن پرداخته شده است «قاعده غرر» می باشد. این قاعده عاملی است برای جلوگیری از ایجاد معاملات نامتوازن و دارا شدن غیر عادلانه برخی که رعایت آن از بروز نزاع و اختلاف در سطح جامعه جلوگیری می کند. منظور از معاملات غرری آن دسته از عقود می باشند که، عاقبتشان برای طرفین یا یکی از آنها مجهول بوده و باعث ضرر و خطر گردد.

در عصر حاضر با گسترش روابط و تحولات سریع علمی و اقتصادی این مسئله در ذهن متبلور می شود که آیا عمر قواعدی که صدها سال پیش مطرح بوده است دیگر به پایان رسیده و یا اینکه امکان پاسخ دادن موضوعات جدید بوسیله داشته های گذشته همچنان وجود دارد. در حوزه علوم دینی مطمئناً مسئولیت عالمان دینی چند برابر شده است و نمی توان با توقف در تاریخ گذشته و تنها با خواندن نظریات گذشتگان و بدون توجه به نیازهای روز جامعه بشری پویندگی در فقه را حفظ نمود. در این تحقیق سعی گردیده با مطالعه نظریات مختلف فقها و با معرفی و یا ارائه نظری مناسب، تناسب قواعد فقهی و نیازهای جامعه را نشان دهیم.

این مقاله از سه مبحث و هر مبحث از چند گفتار تشکیل شده است.

 مبحث اول: مفهوم غرر در لغت و اصطلاح

گفتار اول: مفهوم لغوی

غرر (به فتح اول و دوم) واژه ای عربی و دارای معانی گوناگونی است که گزیده ای از آن به این شرح می باشد: در برخی از فرهنگ های لغت فارسی، غرر به معنای هلاکت (دهخدا، ۱۳۳۰)، خطر و فریب خوردن، فریب به گونه ای که در معاملات باعث اضرار به غیر شود و یا آنچه مایه تلف شدن کسی یا چیزی باشد آمده است (معین، ۱۳۶۰). برخی از فقها چنین بیان داشته اند که، غرر اسم است و از تغریر اخذ شده و تغریر یعنی «در معرض هلاکت و نابودی قرار گرفتن» (الشرتوتی، بی تا). غرر خود واژه ای عربی است که به چندین معنا آمده است؛ از جمله «احتمال، احتمال ضرر، نزدیک به هلاکت، اقدام بر عملی که ایمنی از ضرر در آن نیست» (خمینی (ره)، ۱۳۶۳). میرفتاح مراغه ای در «عناوین» غرر را چنین بیان کرده است: «غِرَّ» به معنای غفلت است و غار؛ یعنی غافل و غرر به معنای خطر و تغریر است؛ یعنی شخصی را مغرور کردن (میرفتاح مراغه ای، ۱۲۹۷ ق). آنچه مشخص است میرفتاح غرر را به معنای مصدری خطر دانسته است.

شهید اول در قواعد، غرر را در لغت چیزی می داند که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد ولی در شریعت مقصود از آن را ندانستن وصول کالای مورد نظر می داند. جمال الدین مکی العاملی (۱۳۰۸ق) نیز آن را اینگونه تعریف می کند: «الجهل بالحصول». مرحوم شیخ انصاری به نقل از حضرت علی (ع) غرر را عبارت از کاری که اطمینانی به عدم ضرر آن وجود ندارد می دانند. میرزای نائینی نیز غرر را چنین بیان کرده است: «برخی از واژه شناسان، غرر را با توجه به مبادی آن (غفلت و خدعه و اغفال) تفسیر کرده اند (نائینی، [بی تا]، ص ۳۷۹). گروهی دیگر، غرر را با لحاظ کردن غایت و نتیجه آن (خطر) معنا کرده اند که می توان گفت هر کدام از این معانی مستلزم جهل به واقع امر است» (خوانساری، بی تا).

گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی غرر

برخی از فقها در بیان تعریف غرر چنین بیان داشته اند که غرر از نظر شرع جهل در خصوص رسیدن شیء به دست منتقل الیه است. از این روی، اگر حصول چیزی که مجهول است، معلوم باشد و یا فقط صفت آن مجهول باشد، غرری نخواهد بود (جبعی عاملی، ۱۳۰۸ ق). مطابق این تعریف صرف اطمینان منتقل الیه به اینکه کالای خود را به دست خواهد آورد برای صحت آن کفایت می کند حتی اگر آن چیز صفتش مجهول باشد خللی در آن ایجاد نمی کند. در مقابل مرحوم صاحب جواهر در معنای غرر چنین بیان داشته اند که «غرری که از آن نهی شده است؛ یعنی خطر ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع، نه مطلق خطر؛ زیرا در بیع کالای غایب ضرورتاً خطر حاصل می شود و حال آنکه بیع کالای غایب جایز است و یا در بیع سردرختی و محصولات زراعی، مادامی که چیده و درو نشده باشند، غالباً خطر وجود دارد، اما بیع آن ها صحیح و معتبر است. بنابراین، مراد از غرر، مطلق خطر نیست» (نجفی، ۱۹۸۱م). مرحوم شیخ انصاری در رد کلام صاحب جواهر می گویند: خطر ناشی از جهل به حصول مبیع به دست منتقل الیه، به مراتب مهم تر از جهل به صفات مبیع است؛ لذا وجهی ندارد که اهل لغت را به خطر ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع برگردانیم. همچنین شیخ انصاری ادعای اجماع در مورد گفته خود نموده و در توجیه آن می گوید که فقهای امامیه دو مثال معروف «ماهی در آب» و «پرنده در هوا» را برای عجز از تسلیم مبیع، مطرح کرده اند، نه جایی که صفات و مقدار مبیع مجهول است. امام خمینی (ره) پس از نقل نظر شیخ انصاری آن را نقد کرده و می فرماید: «کلمات درباره غرر مضطرب است، بعضاً جازم اند بر اینکه غرر به معنای جهالت است، و در جای دیگر غرر را به معنای خطر یا اقدام بر عملی که ایمنی از ضرر نیست آورده اند و حال آنکه در هیچ یک از کتب لغوی، غرر را به معنای جهالت تعریف و تفسیر نکرده اند؛ زیرا عنوان های ذکر شده و تعاریف آورده شده در کتب لغت غیر از عنوان جهالت است و شگفت از شیخ انصاری که بیان داشته است که همه علما متفق اند که در معنای غرر جهالت نهفته است» (خمینی، ۱۳۶۳). انتقادی که حضرت امام بر شیخ انصاری وارد کرده اند به نظر می رسد که وارد نباشد، چرا که شیخ انصاری غرر را از نظر لغوی به معنای جهل معنا نکرده است بلکه می گوید در نظرات فقها چه مربوط به تسلیم باشد و چه مربوط به صفت و مقدار مبیع آنچه که باعث غرری شدن می گردد جهل طرفین یا یکی از آنها نسبت به چیزی است که بدست می آورد و به نظر می رسد این عقیده صحیح باشد. میرفتاح مراغه ای معامله ای را که در آن خطر باشد، معامله غرری دانسته و می گوید خطر عبارت است از احتمال ضرری که از نظر عقلا قابل اجتناب است، نه احتمال ضعیفی که عرف توجهی به آن ندارد (میرفتاح مراغه ای، ۱۲۹۷ ق، ص ۲۶۸).

در بین تعاریف لغوی و اصطلاحی هیچ یک غرر را به معنای جهل بیان نکرده است ولی علت اصلی آن هم آن ضرری است که به یکی از طرفین به دلیل مجهول بودن عوض معامله وارد می شود.

با توجه به تعاریف و نظرات بیان شده می توانیم موارد غرر را به سه دسته تقسیم نماییم که به شرح ذیل بیان می شود:

الف: این احتمال، از عدم اعتماد و اطمینان به وجود مال و امثال آن ناشی می شود.

ب: این احتمال ضرر، از عدم اطمینان به امکان تسلیم و تسلم و قبض مبیع بوجود می آید، اگر چه مبیع از لحاظ وصف و مقدار برای طرفین معلوم باشد. در چنین حالتی ممکن است یکی از طرفین یا هر دو به عدم امکان تسلیم یا تسلم علم داشته باشند، که باعث بطلان معامله خواهد بود.

ج: این احتمال، در نتیجه جهل نسبت به مقدار یا جنس یا وصف آن بوجود می آید؛ به عبارت دیگر ضرر و خطر عبارت از عدم اطمینان طرفین معامله یا یکی از آنها نسبت به اینکه آنچه برای او حاصل می شود، آیا قابلیت این معاوضه را دارد یا خیر؟ در این باره می توان به موردی اشاره کرد که از حضرت علی (ع) درباره خرید و فروش ماهی در نی زار و شیر ندوشیده و پشم بر گوسفند سوال شده ایشان در جواب فرمودند: هیچ کدام از این خرید و فروش ها جایز نیست؛ زیرا آنها مجهول هستند، کم یا زیاد می شوند و غرر است. برخی از علما مدعی هستند واژه غرر که در روایت، مورد نهی قرار گرفته، به معنای خطری است که از ناحیه عدم اطلاع نسبت به صفات کالا پیش می آید، و نمی توان آنرا بگونه ای عام تفسیر نمود که عدم اطلاع از وصول کالا را نیز در بر می گیرد؛ زیرا در این صورت تمام مواردی که کالایی بصورت غیابی فروخته می شود مصداق عقد غرری و محکوم به بطلان خواهد بود. برای مثال، پرنده ای را که مشتری قبلاً‌ دیده و عادتاً هم باز می گردد، به دلیل اینکه احتمال عدم بازگشت (عدم وصول) وجود دارد بیع باطل خواهد بود. این دسته از علما به بهانه اینکه از بطلان معاملاتی که غیابی فروخته می شود جلوگیری کنند غرر را تنها مختص صفات مبیع می دانند، به نظر می رسد که این استدلال غلط باشد، به این دلیل که، اولاً‌ خطر ناشی از عدم اطلاع نسبت به وصول کالا، به مراتب بیش از خطری است که در صورت ناآگاهی از صفات مبیع، مشتری را تهدید می کند. ثانیاً: بسیاری از علما برای اثبات ضرورت قدرت بر تحویل، با همین روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» استدلال کرده اند، و از اینجا می توان دریافت که واژه غرر به معنای خطر مطلق بوده و صورت جهل به وصول را هم در بر می گیرد.

مبحث دوم: مفهوم غرر در حقوق ایران

گفتار اول: تعریف و عناصر تشکیل دهنده

در ترمینولوژی حقوق درباره غرر و عناصر آن چنین بیان شده است:

الف) جهل، ب) احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل (لنگرودی، ۱۳۴۶). بنابراین اگر کسی اقدام به عقدی نماید و جهل به یکی از جهات معامله داشته باشد و از ناحیه آن جهل برای او احتمال حصول ضرری در بین باشد آن عقد را عقد غرری گویند و باطل است. ولی اگر احتمال ضرر منتفی باشد صرف جهل، صدمه ای بر عقد نمی زند، بنابراین اگر دو ساعت که از هر جهت دارای مشخصات واحد باشند و مالک آنها یکی از آن دو را بدون تعیین بفروشد با وجود اینکه شخص مبیع مجهول است چون احتمال ضرر منتفی است معامله غرری نیست. در قانون مدنی ایران عقد غرری تعریف نشده است و نویسندگان حقوق مدنی نیز بدون اینکه معامله غرری را از لحاظ حقوقی تعریف نمایند، به مصادیق معاملات غرری اشاره کرده اند. بعضی از حقوقدانان از ساختمان حقوقی معاوضه فراتر رفته و به آثار اجتماعی مخاطره در داد و ستد پرداخته اند (امامی، ۱۳۷۶).

به نظر اینان، دلیل نهی از معامله غرری بنای خردمندان نیست، جلوگیری از خطری است که به تنازع می انجامد و صلح اجتماعی را به خطر می اندازد. مرحوم دکتر شهیدی چنین اظهار داشته که قانونگذار خواسته است معاوضه ای را که در عرف، کار ابلهانه ای است ممنوع سازد زیرا خردمندان چیزی را که فروشنده در تسلیم آن ناتوان است نمی خرند (شهیدی، ۱۳۷۵). در پاسخ، آقای دکتر کاتوزیان چنین بیان داشته که خردمند از خطر کوچک برای رسیدن به نفع بزرگ استقبال می کند و نباید معامله ای که احتمال خطر در آن وجود دارد ابلهانه شمرد (کاتوزیان، ۱۳۷۸). برخی از نویسندگان با الهام گرفتن از نظام های حقوقی دیگر کشورها غرر با ریسک، غبن و تدلیس مقایسه می کنند، چراکه اینان معادل کلمه غرر را fraud می دانند که معانی مذکور از آن برداشت شده، ولی باید توجه داشت که قاعده غرر امری است مختص حقوق اسلام و دلیلی ندارد که برای هر موضوعی در حقوق اسلام یک مورد مشابه در نظام های حقوقی دیگر بیابیم.

به نظر می رسد که دو امر علت عدم تعریف عقد غرری در حقوق مدنی ایران باشد:

اولاً، در فقه امامیه که قانون مدنی ایران بر اساس آن تدوین شده است، تعریف جامعی از عقود غرری صورت نگرفته و فقیهان عمدتاً بیع غرری را با توجه به برخی از مصادیق تعریف نموده اند که حتی با توجه به اختلافات و منشأ و مصادیق غرر، بین برخی از تعاریف، تفاوت دیده می شود که پیش تر به آن اشاره شد. ثانیاً، از آنجا که ارائه تعریف جامع درباره برخی از تأسیسات حقوقی مشکل به نظر می رسد و معمولاً برخی از موارد را شامل نمی شود و یا به جهاتی مورد اشکال و ایراد قرار می گیرد و به اصطلاح اختلاف آفرین است، روش تنظیم کنندگان قانون مدنی بر این بوده که معمولاً از ارائه تعریف خودداری و اجتناب نمایند، چنانکه در قانون مدنی و نیز قانون تجارت می توان مواردی یافت که قانونگذار بدون ارائه تعریف آن نهاد و امر حقوقی، احکام آن را بیان نموده است. برای نمونه به ماده ۲۱۶ قانون مدنی می توان اشاره کرد که مقرر می دارد «مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» منظور از موارد خاصه در متن ماده عبارت از تصریح کفایت علم اجمالی در قانون است مثل مواد ۵۶۳ و ۵۶۴ قانون مدنی در مورد علم اجمالی به جعل در جعاله یا مواد ۶۹۴ و ۶۹۵ قانون مدنی در مورد علم اجمالی ضامنی به مقدار دین یا به شخص مضمون یا مضمون عنه. عدم ابهام مورد معامله برای هر دو طرف لازم است، اگر یکی از آنها نسبت به مورد جاهل باشد مجهول بودن آن برای یک طرف موجب غرری بودن معامله و بطلان آن خواهد بود. از دیگر موارد می توان به بند ۱ ماده ۲۳۲ «شرطی که انجام آن غیر مقرر باشد»، بند ۲ ماده ۲۳۳ «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود» و به فصل دوازدهم کتاب دوم قانون مدنی در مورد قمار و گروبندی نیز اشاره نمود.

بین عناصر غرر در فقه و حقوق تفاوت هایی به نظر می رسد. در فقه آنچه مسلم است فقها با توجه به معنای لغوی غرر آن را جهل ندانسته اند تنها شیخ مرتضی انصاری چنین اظهار عقیده کرده بودند که معنای جهل در تمامی مصادیق مستتر است. همچنین عنصر تشکیل دهنده غرر را بعضاً خطر و ضرر دانسته اند. در بین نویسندگان حقوقی تعریف جامعی درباره غرر وجود ندارد ولی عنصر تشکیل دهنده آنرا جهل و ضرر ناشی از جهل دانسته اند و بر پایه همین مبنا مصادیق آنرا بیان کرده اند. با توجه به مجموع نظرات بیان شده به نظر می رسد باید غرر را ناشی از جهل طرفین به عاقبت معامله دانست که از آن ضرر ناشی می شود، اعم از اینکه مربوط به کمیت یا کیفیت عوضین بوده یا مربوط به تسلیم مال باشد. این قاعده هر موردی که عناصر و شرایط غرر در آن ایجاد شود در بر می گیرد و نباید آنرا مانند مواردی چون خیار غبن دارای یک چهارچوب مقید دانست، چراکه این قاعده در مقام بیان یک مفهوم خاص نیست و دارای یک عمومیت است، لذا اگر معامله ای به دلیل نداشتن یکی از شرایط صحت مانند مبهم بودن مورد معامله باطل باشد، به این معنی نیست که دیگر جایی برای غرر وجود ندارد. غرر حالتی است که به دلیل ایجاد ضرر، نزاع اجتماعی و دارا شدن بدون جهت مورد نهی قرار گرفته است. از این رو اگر معامله ای به دلیل سفهی بودن یا مالیت نداشتن مورد معامله باطل باشد به معنای نفی غرر نیست. برای تبیین این نظر غرر را با چند مورد مشابه مقایسه می کنیم.

گفتار دوم: بررسی تفاوت غرر با موارد مشابه

۱- غرر و جهل

جهل در لغت به معنای نادان شدن و نادانستن است. پیرامون اینکه آیا غرر در لغت جهل است یا خیر، در گفتارهای قبلی مورد بررسی قرار گرفت و این نتیجه به دست آمد که غرر در لغت به معنای جهل نیست. اغلب فقها آن را اقدام بر عملی که موجب خطر و زیان باشد توصیف کردند. در معنای لغوی جهل نیز همانطور که بیان شد نادانی نهفته است، در صورتیکه در غرر، مواردی وجود دارد که اوصاف مبیع کاملاً‌معین شده، ولی غرر حادث می شود مانند اینکه شخصی اتومبیل معینی را با علم به کلیه اوصاف آن، خریداری می کند ولی این اتومبیل به سرقت رفته و امکان تسلیم و تسلم و دسترسی به آن ممکن نیست.

در اینجا به علت عدم امکان تسلیم و تسلم معامله را غرری می دانیم. در عین حال، جهل نیز یکی از موارد ایجاد غرر است، برای نمونه چنانکه مورد معامله مبهم بوده و نسبت به آن جهل وجود داشته باشد از موارد بطلان معامله است. پس می توان این گونه نتیجه گرفت که غرر اعم از جهالت است؛ یعنی هر مجهولی غرر است، ولی هر غرری مجهول نیست. همانطور که قبلاً‌ هم بیان شد، مقصود از جهلی که در معنای غرر از آن صحبت می شود، مجهول بودن عاقبت معامله است، که طرفین معامله نسبت به آنچه که بدست می آورند جاهل باشند.

۲- غرر و ریسک

ریسک در لغت به معنای خطر و ضرر، اقدام به امری که احتمال خطری در آن باشد معنا شده است. در مفهوم حقوقی به معنای مسئولیت، قبول مخاطره، خطرات یا حمل کالا به شرط مسئولیت آمده که در این مفاهیم معمولا به صورت ترکیب با کلمات دیگر به کار برده می شود.

برخی غرر را به معنای ریسک دانسته اند، یعنی هر عملی که احتمال ضرر و خطر در آن باشد را باید باطل دانست و این هیچ مطابقتی با مفهوم اصطلاحی غرر ندارد. این استدلال غلط است، چرا که امروزه ریسک در معاملات نقش زیادی ایفا می کند و احتمال خطر بخصوص در معاملات بین المللی بسیار وجود دارد. عواملی چون خطر ناشی از نوسانات ارزی، اعمال حاکمیت، ممنوعیت های تجاری و خطر حاصله از موقعیت خاص یک کشور در معاملات بین المللی همیشه وجود دارد ولی به دلیل تولید انبوه کالا در یک مکان و عدم کفایت تقاضا، تجارت و صادرات آن کالا سودآور است (سماواتی، ۱۳۸۲). همچنین مواقعی است که نیاز به مواد خام برای تهیه کالایی وجود دارد که این مواد در کشور تولید کننده وجود ندارد، لذا تولید کننده داخلی مجبور به وارد نمودن آن می باشد و به دلیل منفعت و سودآوری، تجار کلیه خطرات و ریسک اقتصادی آنرا می پذیرند.

از ملموس ترین فعالیت های اقتصادی که ریسک پذیری در آن نقش مهمی دارد، بازار بورس می باشد که حتی عوامل خارج از قلمرو حاکمیت هم بر آن تأثیرگذار است و نه تنها این نوع معاملات را غرری و باطل نمی توان دانست، بلکه از شاخص های رشد اقتصادی یک کشور هم به شمار می روند. شیخ انصاری درباره معاملاتی که در آن خطر دریافت کالا وجود دارد اینگونه نظر داده اند که «پرداخت پول اندک در برابر کالای پربهایی که احتمال دریافت آن نیز منتفی نمی باشد، سفیهانه نیست، بلکه خودداری از این اقدام به دستاویز عدم اطمینان به وصول کالا، سفاهت شمرده می شود» (انصاری، ۱۳۶۷). آقای دکتر کاتوزیان هم در این باره اینگونه نظر داده اند که «خردمند از خطر کوچک برای رسیدن به نفع بزرگ استقبال می کند و نباید معامله ای را که احتمال خطر در آن وجود دارد ابلهانه شمرد» (کاتوزیان، ۱۳۷۸).

بایستی میان معنای خطر که در غرر و ریسک وجود دارد تفاوت قائل شود. خطری که در غرر از آن صحبت می شود، خطر مربوط به وجود و یا امکان تسلیم و تسلم اصل مبیع است ولی خطر مستتر در ریسک بیشتر مربوط به میزان سود و یا خطر پذیرش یک مسئولیت است که شباهتی با مفهوم غرر ندارد.

۳- غرر و تدلیس

تدلیس در لغت به معنای «پنهان کردن» و «امر را مشتبه کردن» می باشد. در ماده ۴۳۸ قانون مدنی تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود، تعریف شده است. در ترمینولوژی حقوق در این باره چنین آمده، اعمالی که موجب فریب طرف معامله شود، بنابراین اولاً موضوع تدلیس باید عین باشد، ثانیاً تدلیس کننده باید به موضوع تدلیس صورتی بدهد که محرک طرف معامله در اقدام به معامله باشد. یعنی اظهار صفت کمالی در موضوع مورد معامله نماید که آن موضوع فاقد آن صفت است. در حالیکه در غرر نیازی به انجام عملیات فریبنده نیست و طرفین نسبت به وضعیت معامله اطلاع و آگاهی دارند.

همچنین برای جبران زیان وارده از تدلیس قانونگذار در ماده ۴۳۹ قانون مدنی خیار فسخ را پیش بینی کرده است، ولی ضمانت ایجاد غرر بطلان است. تفاوت دیگر در این است که، در تدلیس شخص فریب خورده علم به عملیات متقلبانه ندارد و پس از علم به آن خیار فسخ پیدا می کند ولی در غرر طرفین نسبت به آنچه انجام می دهند علم دارند. آنچه موجب بطلان می شود ضرر و خطری است که به دلیل جهل طرفین یا یکی از آنها نسبت به آنچه به دست می آورد، ایجاد می شود. شیخ مرتضی انصاری نظری مخالف در این باره داده اند که به این شرح می باشد «ملاک تحقق تدلیس به دنبال آن خیار تدلیس، رغبت شخص به انجام معامله است و علم و عدم علم طرف معامله دخلی در تحقق تدلیس ندارد؛ یعنی اگر طرف معامله علم داشته باشد که این صورت ظاهری در نتیجه یک سری عملیات و اقدامات است و با وجود این، رغبت و میل او به معامله افزایش یابد، تدلیس محقق شده است». البته این نظر مورد توجه نویسندگان حقوقی و قانونگذار قرار نگرفته و نظر مخالف آنرا صحیح دانسته اند.

۴- غرر و غبن

غبن در لغت به معنی خدعه است. در ترمینولوژی حقوق در مورد یکی از شرایط ایجاد غبن چنین آمده است، «جهل منتقل الیه به ارزش اقتصادی مالی که از معامله تحصیل کرده است، جهل مزبور باید جهل مرکب باشد و الا اگر بداند که قیمت مال را نمی داند و با این وصف وارد معامله شود حق خیار غبن ندارد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۶). در قانون مدنی خیار غبن به دلیل عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن، به متضرر داده شده که می تواند معامله را با خیاری که پیدا می کند فسخ یا به همان نحو قبول کند. در غبن، اشتباه مغبون در ارزش معامله، خللی به قصد و رضای او وارد نمی آورد، زیرا متعلق قصد و رضا در ارزش مورد معامله، خارج از عقد می باشد و قبل از عقد سنجیده می شود در غرر، اولا اشکال ایجاد شده در ارزش مبیع یا ثمن نیست و طرفین نسبت به ارزش مال جاهل نیستند. ثانیا آنچه موجب بطلان در عقد غرری می شود و ایجاد خلل در ارکان اصلی عقد است، به همین دلیل است که در غبن چنانچه شخص مغبون به دریافت ما به التفاوت قیمت راضی گردد، هیچ خللی به عقد وارد نمی شود و خیار ایجاد شده نیز ساقط می گردد ولی در معامله غرری به دلیل اشکال در نفس عقد، باطل می باشد.

۵- غرر و قمار و گروبندی

ماده ۶۵۴ قانون مدنی در این باره چنین مقرر می دارد: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاری است». برخی علت بطلان در قمار و گروبندی را وجود غرر نمی دانند و نظر خود را چنین تحلیل کرده اند؛ قمار و گروبندی از آنجا که بر اصل تجاری داد و ستد مشروع مبتنی نیست و با نظم اجتماعی مخالف است، باطل و نامشروع شناخته شده، لذا هیچ تعهدی از آن ناشی نمی شود (امامی، ۱۳۷۶، ج۲). اما بطلان معاملات غرری به این دلیل است که یکی از شرایط اساسی صحت معامله که همان علم به مبیع یا ثمن و قدرت بر تسلیم می باشد مخدوش شده است، قمار و گروبندی، قرارداد نامشروع و مخالف نظم عمومی است و انحطاط اخلاقی و اجتماعی به همراه دارد به همین دلیل باطل است. در مقابل این نظر می توان تحلیل دیگری با این استدلال ارائه کرد که علت نامشروع بودن قمار و گروبندی دارا شدن بدون جهت یکی از طرفین قاعده لاضرر است که این خود از دلایل قاعده غرر نیز می باشد. درواقع دلیل بطلان در هر دو را می توان یکسان دانست. همچنین معامله ای را غرر می دانستیم که نتیجه آن مجهول باشد، که این وضعیت در قمار و گروبندی نیز وجود دارد، چرا که طرفین نسبت به آنچه به دست می آورند جاهل بوده و عاقبت عمل خود را نمی دانند. لذا به نظر می رسد علت بطلان اینگونه معاملات را می توان غرری بودن آنها دانست.

گفتار سوم: مبانی و فلسفه قاعده غرر

جهان بینی و به تبع آن ایدئولوژی اسلامی بر مبنای عدالت و قسط می باشد و محور اصلی در اسلام «انسان» است، لذا احکام و قواعد اسلامی با ایجاد عدالت اجتماعی راه را برای رشد و تعالی انسان باز و همواره می سازد. وقتی کار اقتصادی در دیدگاه اسلام عبادت قلمداد گردد؛ یعنی همانند دعا و تسبیح و حمد، محسوب شود، این از نظر کمی و کیفی اثر بسیار زیادی خواهد داشت و می تواند موجب این گردد که بخش های مختلف اقتصاد در مسیر تحقق ارزش های الهی قرار بگیرد و زمینه ساز عدالت اجتماعی گردد و از بی عدالتی ها، روابط ظالمانه اقتصادی، ثروت اندوزی، انحصارطلبی و آنچه با ارزش های گوناگون الهی تضاد دارد، جلوگیری کند.

قاعده غرر نیز در راستای همین فلسفه وضع شده که دلایل آنرا مورد بررسی قرار می دهیم.

۱- اصل دارا شدن بدون جهت

این اصل با نام های، استفاده بدون جهت، دارا شدن غیر عادلانه، دارا شدن غیر قانونی و استیفای نامشروع نیز عنوان می گردد. معاملات غرری یکی از مصادیق بارز «اکل مال به باطل» می باشد که در آن شخص بدون اینکه عوضی پرداخت کرده باشد یا کاری انجام دهد، منفعتی به دست می آورد. در خرید و فروش هر یک از طرفین رابطه خویش را با مال متعلق به خود عوض می کند، فروشنده با انجام معامله ارتباط حقوقی که با کالا دارد تبدیل رابطه با عوضی می نماید که در برابر کالا دریافت می دارد. حال اگر بدست آوردن مبیع یا عوض آن برای یکی از طرفین مجهول باشد و نهایتاً منجر به آن شود که یکی از طرفین بدون پرداخت هزینه ای منفعتی ببرد، بطور غیر عادلانه دارا شده است. این با هدف اقتصاد اسلامی که ایجاد عدالت و حفظ روابط صحیح اقتصادی می باشد منافات دارد. لذا از معاملات غرری که از مصادیق دارا شدن غیر قانونی می باشد، نهی گردیده است.

۲- قاعده لاضرر

موردی که بین فقها و نویسندگان حقوقی در ایجاد غرر به اتفاق مورد قبول است، ایجاد ضرر از ناحیه معامله غرری است. به دلیل اینکه در اینگونه معاملات یکی از طرفین بدون جهت بیش از استحقاق خود مالک می شود و دیگری بدون جهت و عوض مالی را از دست می دهد، ضرر حادث می شود و ضرر طبق قاعده «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام» در حقوق اسلام ممنوع است. قاعده لاضرر می گوید حکمی که منشأ ضرر می باشد در مکتب وجود ندارد. در معاملات غرری دلیل نهی، ضرر می باشد. زیرا در قرارداد، مشخص نیست که چه چیزی به دست خواهد آورد و اقدام به مبادله مجهول شده است.

در اینجا اگر گفته شود به جهت کامل بودن عناصر و ارکان معامله و اینکه طرفین با آزادی و اختیار کامل اقدام به مبادله کرده اند لذا این نوع معاملات صحیح و لازم الاجرا است، این حکم ضرری خواهد بود و با منشأ وضع قاعده لا ضرر نیز منافات دارد، چرا که جواز ورود «سمره بن جذب» به خانه شخص انصاری به دلیل داشتن درختی در خانه انصاری بود که به بهانه آن بدون اذن وارد محل زندگی او می شد و به دلیل ضرری که برای مالک خانه بوجود می آورد این جواز عبور برداشته شد. در معاملات غرری به دلیل مجهول بودن نتیجه، ایجاد ضرر برای یکی از طرفین قطعی است لذا اینگونه معاملات طبق قاعده لاضرر باطل است.

۳- قاعده اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع

آنچه در معاملات موجب اختلاف و نزاع می شود عدم توجه متعاملین نسبت به شرایط و کیفیت عقدی است که منعقد می کنند. اصل اتقان در عمل یعنی افراد باید همواره معاملات و عقود بین خود را محکم و استوار و بی خلل پدید آورند و از سهل انگاری و سست بنیادی در کارها اجتناب نمایند، زیرا سهل انگاری در قراردادها و روابط تجاری به غرر و احتمال خطر منجر می شود.

اصولاً فلسفه اعتبار برخی از شروط در معاملات، مانند شرط قدرت بر تسلیم مورد معامله یا شرط معلوم بودن آن، جلوگیری از منازعات است. میرفتاح مراغه ای در این باره چنین اظهار داشته که: «از روش شارع استنباط می شود که بنای شرع بر از بین بردن اختلاف و منازعه و قطع تجاذب میان مردم است و بدون شک، «غرر» از اموری است که موجب اختلاف و مشاجره می شود؛ پس روش حکیمانه اقتضاء می کند که ریشه این نزاع از بین برود. در واقع نهی از معامله غرری و باطل دانستن آن از اختلافات آینده و بر هم خوردن نظم اجتماعی جلوگیری می شود» (میرفتاح مراغه ای، ۱۲۹۷ ق).

۴- قاعده تعذر وفا به مدلول عقد

به موجب این قاعده که در متون فقهی به شکل قاعده «بطلان کل عقد بتغذر الوفاء بمضمونه» بیان می شود، هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذر باشد، باطل است (محقق داماد، ۱۳۸۱). مقصود از «وفا به مدلول عقد» عمل کردن به تعهدی است که در اثر وقوع عقد صحیح میان طرفین، بر عهده هر یک طرف قرار گرفته است. هرگاه اجرای عقد به هر دلیلی مقدور نباشد، وفا به مضمون عقد متعذر خواهد بود. یکی از مصادیق تعذر وفا مدلول عقد، تعذر تسلیم موضوع قرارداد است. در فقه و همچنین قانون مدنی، قدرت بر تسلیم مبیع از شرایط صحت بیع به شمار آمده است. به همین علت به عقیده فقها در عقد بیع، شرط است که مبیع قابلیت تسلیم داشته باشد. در ماده ۳۴۸ قانون مدنی نیز بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد، باطل اعلام شده است. در عقد بیع بایع متعهد می شود مبیع را که عین است به مشتری تملیک و تسلیم کند و در عوض، مشتری ثمن را که معین و معلوم نزد بایع است به بایع تملیک و تأدیه کند. اگر وفا به شکل مزبور متعذر گردد و تعذر نیز دائم باشد، یعنی مشتری نیز قادر به تسلّم نباشد، معامله لغو و نزد عقلا باطل است؛ اعم از اینکه تعذر به وفا از یک طرف باشد یا از هر دو طرف. اگر بخواهیم به همان چیزی که مورد قصد و غرض طرفین قرار گرفته، عمل شود، و آن چیز تلف شده باشد یا امکان تسلیم یا تسلّم آن ممکن نباشد تکلیف ما لایطاق است که آن هم نفی شده است، و نفی لازم نیز به نفی ملزوم منجر می شود، پس تکلیف باطل است.

مبحث سوم: مفهوم غرر در عرف و ملاک تمیز آن

سوال اساسی این است که معیار تشخیص غرر در معامله چیست؟ آیا به طور عمده و اساساً به عهده عرف است و یا اینکه شرع آن را معین می کند؟ برای به دست آوردن ملاک و معیاری مشخص ابتدا باید عرف و عناصر آنرا شناسایی کرده، و جایگاه آن را در قانون و نیز ملاک اعتبار و حجیت عرف را در فقه مورد بررسی قرار دهیم. آنگاه به این مسئله بپردازیم که ملاک تشخصی غرر در معاملات، داوری عرف است یا حکم شرع و نهایتاً به عرف مورد نظر خود دست بیابیم.

گفتار اول: عرف و عناصر آن در قانون و فقه

در ترمینولوژی حقوق عرف در لغت به معنای معرفت و شناسایی است، و پس از آن به معنای چیزی که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به کار رفته است. با این تعریف عرف ناپسند و زیان بخش که مورد قبول خردمندان نیست از دایره عرف خارج می گردد (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۶).

برخی دیگر از نویسندگان حقوقی عرف را اینگونه معنا کرده اند: «عرف قاعده ای است که به تدریج و خود به خود در میان همه یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم می شود» (کاتوزیان، ۱۳۷۵). با توجه به این تعریف برای ایجاد عرف لازم است که عادتی در نتیجه تکرار و به مدت طولانی بین همه مردم یا گروهی از آنان رایج بوده، که افراد به آن انس شدید گرفته باشند و آنرا الزام آور بدانند. بنابراین لزوماً ملاک پذیرش و الزام آور بودن آن، مقبولیت از سوی خردمندان و موافق عقل و ذوق سلیم نیست. استاد «محمدرضا مظفر» عرف را اینگونه تعریف کرده است: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترک یک فعل» (مظفر، ۱۴۰۵ ق). در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیری در تحقق عرف ندارد. ضمن اینکه در فقه «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته است.

با توجه به تعریف یاد شده می توان عناصر عرف را عبارت دانست از:

الف) عمل معین

ب) تکرار آن عمل از سوی همه مردم یا بیش تر آنان

ج) ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن (کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ۱۳۷۵).

می توان گفت بین تعریف عرف از نظر حقوقدانان و تعریفی که برخی از فقها از عرف نموده اند، هماهنگی و نزدیکی وجود دارد.

گفتار دوم: جایگاه عرف در قانون و فقه

در قانون، عرف و عادت به عنوان یکی از منابع حقوق مورد استفاده قرار گرفته است، ولی بر حسب مورد دارای اعتبارهای مختلفی می باشد.

در قانون مدنی عرف را می توان به سه بخش تقسیم کرد:

اول؛ مواردی که که به طور صریح به عرف ارجاع شده است، مانند مواد ۱۳۲ و ۲۲۰ قانون مدنی.

دوم؛ مواردی که بطور ضمنی، عرف در آنها پذیرفته شده است، مانند مواد ۱۶۷ و ۲۲۷ قانون مدنی.

سوم؛ مواردی که عرف، قواعد موجود را تکمیل می کند، یا قاعده جدید می سازد مانند سرقفلی.

قانونگذار در قانون مدنی، برای تفسیر اراده متعاملین در موقع انعقاد و عقد قرارداد، معانی عرفی الفاظ را مورد پذیرش قرار داده است (ماده ۲۲۴ قانون مدنی). برخی از نویسندگان حقوقی عرف مورد نظر قانونگذار را در عرف و عادت مسلم می دانند». اینان علت اضافه نمودن کلمه «مسلم» را اینگونه بیان کرده اند که، «عرف و عادتی که به درجه ای از تأثیر نرسیده و یا مسلم نباشد، قانون آنرا محترم نشمرده، زیرا تخلف از آن موجب اخلال نظم نمی گردد. این است که قانون، عرف و عادت را با کلمه مسلم مقید نموده است. در ضمن اینگونه عرف و عادت در دین منشأ مذهبی دارد و عادتی که روحیه افراد به آن خو گرفته است، همان دستورات مذهب اسلام است» (امامی، ۱۳۷۶، ج۲).

در فقه و اصول گاهی بجای عرف و عادت و یا عرف عام، سیره عقلا استعمال می شود. در واقع سیره عقلا، راه و شیوه عملی است که صرف نظر از پای بندی به شریعت الهی، در بین مردم و هم عقلا (اعم از مسلمان و غیر مسلمان) مرسوم و متداول است که «عرف عام» نیز نامیده می شود. مانند معاملات و داد و ستدهایی که در میان همه عقلا متداول و رایج است. در مقابل عرف عام، «سیره متشرعه» وجود دارد که عبارت است از سلوک و روش عملی مسلمانان بر انجام چیزی و یا ترک آن.

سوالی که مطرح می شود این است که کدامیک از این دو عرف قابل پذیرش است؟ و اگر عرف عام را مورد قبول بدانیم، عرف کدام محل مورد نظر است؟ بسیاری از علمای شیعی برای تشخیص کالای مکیل و موزون، زمان شارع مقدس (پیامبر اسلام) و در صورت روشن نبودن وضعیت یک کالا در زمان ایشان، آنچه در زمان حاضر متعارف باشد را ملاک دانسته اند. ایشان ترتیبی را به این شرح ذکر کرده اند:

۱- در مرحله اول زمان پیامبر

۲- در صورتیکه وضعیت کالا را در زمان پیامبر بدانیم، آنچه مورد پذیرش همه مردم در همه شهرهاست.

۳- در صورت عدم تحقیق چنین اتفاق نظری، عرف هر شهر (فخار طوسی، ۱۳۷۴).

این گروه از علما برای اثبات نظریه خود چنین استدلال می کنند؛ الفاظی که از سوی شارع موضوع احکامی قرار گرفته اند، می بایست به معنای مورد نظر وی تفسیر گردند. به عنوان مثال لفظ صلاه اگرچه پیش از ظهور اسلام به معنای دعا به کار رفته است، اما چون در نظر شارع مقصود از آن، عبادت مخصوص می باشد، باید آن را به همین معنی تفسیر نموده، و به معنای سابق اعتنایی ننماییم. اما در صورتیکه یک لفظ فاقد حقیقت شرعیه بوده و شارع مقدس در مورد آن معنایی مقرر نکرده باشد، عرف عام، یعنی معنای مورد پذیرش همه مردم بدون وابستگی به گروه و ملیت خاص ملاک خواهد بود، و بالاخره با نبودن عرف عام، عرف خاص یعنی معنای مورد پذیرش هر گروه یا شهر محور به شمار خواهد آمد. شیخ مرتضی انصاری به این نظر اشکالی وارد کرده و چنین می گوید که: «آنچه در تأیید نظریه مشهور (رعایت ترتیب سه گانه) ذکر گردیده، تنها در صورتی صحیح است که مفهوم مکیل و موزون مورد اختلاف بوده و در معنای آن دو، دچار تردید و شک کردیم، اما بحث ما در مفهوم آن نیست بلکه مصداق مکیل و موزون برای ما مجمل است. اشکال دیگر این نظر این است که علمایی که به رعایت ترتیب در عرف استناد می کنند، برای اثبات دلیل خود به روایات استناد می نمایند. یکی از آنها، روایتی است که امام صادق (ع) خطاب به حلبی فرمود: «فروش طعامی که آنرا مکیل و موزون می دانی بصورت تخمینی جایز نیست».

این روایات مورد بحث، همگی از ائمه معصومین به ما رسیده اند بنابراین عرف ایشان ملاک خواهد بود نه عرف زمان پیامبر (ص) و پیامبر اسلام نیز عرف زمان خود را بیان می کرده اند.

در باب تعیین ملاک، به طور مختصر می توان چنین گفت که ترتیب سه گانه مذکور (۱- عرف شارع ۲- عرف عام ۳ – عرف خاص) را نمی توان بوسیله روایات و اخبار اثبات نمود (فخار طوسی، ۱۳۷۴). اما قدر مسلم مورد پذیرش بسیاری از علما قرار گرفته و برخی از نویسندگان حقوقی مانند مرحوم دکتر امامی نیز عرف مورد پذیرش را عرف شارع دانسته اند (امامی، ۱۳۷۶).

 برای تعیین قلمرو قاعده غرر عقود را به سه دسته تقسیم می کنیم:

۱- عقود معاوضه ای که هدف از آنها انتقال مال و یا تعهد از ناحیه یک طرف و گرفتن مال و یا تعهد از ناحیه طرف دیگر است، مانند بیع و اجاره. در اینگونه عقود، عقد دارای دو بخش عوض و معوض است.

۲- عقود غیر معاوضه ای که بر پایه احسان و تسامح منعقد می شوند. در این دسته از قراردادها یکی از طرفین مالی را به دیگری می دهد و در مقابل عوضی دریافت نمی کند. مانند وصیت، هبه.

۳- عقودی که دارای ماهیت و شرایط خاص خود می باشند و هدف از آنها معاوضه نیست، مانند نکاح و کفالت. در اینگونه عقود قانونگذار برای حفظ مصالحی، شرایط خاصی را مطرح و معین کرده است.

با این مقدمه سوالی که مطرح می شود این است که آیا قاعده غرر مخصوص عقد بیع است یا همه عقود اعم از معاوضه ای و غیر معاوضه ای را هم در بر می گیرد؟ برای پاسخ به این سوال قلمرو و غرر را در دو حوزه فقه و قانون مدنی مورد بررسی قرار می دهیم.

 اول: قلمرو غرر در فقه

با عنایت به حدیث نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» مسلماً قاعده غرر در عقد بیع جاری است. این حدیث اگرچه از لحاظ سند ضعیف است ولی همانطور که در بحث های گذشته بیان شد به دلیل تکرار و استفاده فقها از آن، مورد قبول قرار گرفته است. صاحب عناوین چنین عقیده دارد که فقیهان در بطلان بسیاری از عقود و معاملات به قاعده غرر تمسک نموده اند، برای نمونه، علمای امامیه در عقد سلم با توجه به لزوم علم به وجود عوضین و اطمینان به آن، شرط نموده اند که مورد معامله عقد سلم در زمان تحویل، عام الوجود باشد، به نحوی که بوجود ‌آن اطمینان حاصل شود. همچنین از نظر آنان بر اساس حدیث نبوی (ص) به طور مسلم، غرر در عقد بیع جاری است و در مورد سایر عقود و معاملات نیز قایل به شمول این قاعده می باشند، به این بیان که در روایت یاد شده به این مطلب اشاره شده که غرر علت بطلان است و این علت بطلان، خصوصیتی ندارد؛ یعنی بطلان مخصوص و ویژه بیع نیست، بلکه به سایر عقود تعمیم می یابد. همچنین صاحب عناوین به نقل از کتاب «مختلف» از علامه بیان می دارد که برخی از فقها لفظ بیع را از حدیث حذف کرده و چنین بیان داشته اند: «نهی النبی عن الغرر» در این صورت قاعده غرر مشمول کلیه عقود بجز آنهایی که مانند، عقد صلح استثناء شده اند، خواهد شد (میرفتاح مراغه ای، ۱۲۹۷ ق). صاحب شرایع نیز علاوه بر اینکه قاعده غرر را در عقد بیع جاری می داند، در سایر عقود معاوضه ای هم آن را مطرح می کند. برای مثال در عقد مزارعه قایل است که چون مانند اجاره عقد لازم است، تعیین مدت در آن به جهت دفع غرر شرط است. صاحب شرایع غرر را مشمول کلیه عقود معاوضه ای می داند (محقق اول، ۱۳۷۳). شیخ مرتضی انصاری هم به نقل از دیگر فقیهان می گوید: «فقیهان بدون آنکه غرر را مخصوص عقد بیع بدانند، در سایر معاملات، حتی در معاملات غیر معاوضه ای، مانند وکالت هم به این حدیث استدلال و آن را نفی می کنند، چه رسد به معاملات معاوضه ای، مانند اجاره، مزارعه و جعاله» (انصاری، ۱۳۶۷، ص۱۸۸).

دوم: قلمرو غرر در قانون مدنی ایران

در قانون مدنی تعریفی از غرر و بیان حکم مستقیم آن نشده ولی مصادیق آن به پیروی از فقه امامیه، در مورد عقود معاوضه ای بیان شده است. برای مثال در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی قانونگذار مقرر داشته: «موضوع معین که مورد معامله باشد» و ماده ۲۱۶ قانون مدنی که می گوید: «مورد معامله باید مبهم نباشد». در این قانون علاوه بر بیع در خصوص عقود اجاره، مزارعه، مساقات، مضاربه و جعاله مصادیق قاعده را بیان کرده است. در ماده ۴۷۲ ق.م آمده است: «عین مستأجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است»، معین بودن عین مستأجره، یکی از شرایط صحت عقد اجاره است و ماده ۱۹۰ ق.م معین بودن مورد معامله را یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله دانسته است. بنابراین چنانچه مورد اجاره مردد یا مجهول باشد، اجاره باطل خواهد بود.

قاعده غرر در عقد مزارعه نیز بوجود می آید، در این عقد باید تعیین شود که عوامل لازمه برای کشت بعهده کدام یک از عامل و مزارع است؛ زیرا تعیین آن، تأثیر به سزایی در سهم هر یک از مزارع و عامل می نماید و در صورت جهل به آن، معامله غرری می گردد.

مرحوم دکتر امامی درباره علت معین بودن مدت در عقد مساقات چنین می گویند: «مدت در عقد مساقات باید طوری تعیین شود که احتمال زیاده و نقصان در آن نرود و الا چنان که مدت به یک چین میوه یا کندن یک محصول تعیین گردد، موجب غرر خواهد بود و معامله غرری باطل است» (امامی، ۱۳۷۶، ج۲). آنچه مسلم است قانونگذار غرر را مختص عقد بیع ندانسته و در سایر معاملات معاوضی آنرا جاری کرده است، مگر در جعاله و صلح که خود قانون آنها را استثناء کرده است. در عقود تبرعی مانند هبه و وصیت، قانونگذار قاعده غرر را به پیروی از فقه جاری نکرده است. برای نمونه در ماده ۸۴۲ ق.م مقرر گردیده است: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است، وصیت نمود». آقای دکتر کاتوزیان درباره این ماده چنین بیان داشته: «در مالی که با توجه به قاعده غرر موجود بودن مورد معامله هنگام انعقاد عقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله می باشد که قانونگذار، در اینجا این شرط را نادیده گرفته است. همچنین در هبه، تملیک رایگان انجام می شود و هدف از آن احسان و مسامحه است نه معامله، لذا در مورد مال موهوب، به اندازه مبیع سخت گیری نمی شود» (کاتوزیان، ۱۳۶۹).

با توجه به مطالب بیان شده آنچه به طور خلاصه می توان گفت این است که غرر، مخصوص عقد بیع نیست و در سایر عقود معاوضه ای، مانند اجاره، مضاربه، سلم و نظایر آن نیز جاری و قابل طرح است. اما در عقود تبرعی مانند وصیت و هبه از آنجا که در هدف وصی و واهب احسان و مسامحه بوده است غرر در آن ها به منازعه منجر نمی شود و اکل مال به باطل در اینگونه موارد موضوعیتی ندارد، لذا حکم معاملات غرری را نمی توان در مورد عقود غیر معاوضه ای جاری دانست. همچنین در عقودی که به دلیل شرایط خاصی که دارند دارای ماهیت منحصر به خود می با شند، مانند نکاح و کفالت با توجه به ماهیت و طبیعت آنها غرر وجود ندارد. البته غرر در مهر، به دلیل اینکه جنبه مالی دارد، جاری است اما خللی در عقد نکاح ایجاد نمی کند.

جمع بندی و نتیجه

قاعده غرر برگرفته شده از حدیث نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» می باشد. در بین تعاریف لغوی و اصطلاحی که بیان شد، هیچ یک غرر را به معنای جهل بیان نکرده اند ولی علت اصلی آن را می توان خطر و ضرری دانست که به یکی از طرفین به دلیل مجهول بودن عوض معامله وارد می شود. از مجموع مباحث می توان چنین نتیجه گرفت که غرر در سه حالت بوجود می آید. الف؛ عدم اعتماد و اطمینان به وجود مال. ب؛ عدم اطمینان به امکان تسلیم و یا تسلم مبیع. ج؛ جهل نسبت به مقدار یا جنس و یا وصف مورد معامله.

باید دانست موضوع نهی در حدیث نبوی، هرگونه معامله ی خطری نمی باشد؛ چون در غیر این صورت بسیاری از قراردادهای معمول در میان مردم به دلیل اینکه دربردارنده ی مخاطره اند، باید باطل اعلام شوند. مثلا تاجری محموله ی کشتی را که هنوز به مقصد نرسیده و هر لحظه احتمال غرق شدن آن می رود، خریداری می کند یا کالایی را که احتمال سقوط قیمت آن در بازار می رود، به قیمت گزاف خریده و بهای آن را می پردازد. پس چنین نیست که هرقراردادی به صرف اینکه نوعی ریسک و خطر را در بر دارد مشمول حدیث غرر باشد، بلکه برای تحقق غرر، باید خطر به اندازه ای باشد که مردم به آن اقدام نمی کنند.

اکنون سؤال این است که آیا اصل لزوم رفع جهل از معامله، ویژه بیع است یا اینکه سایر قراردادها را نیز شامل می گردد؟ بر فرض شمول، آیا ویژه عقود معین است یا عقود غیر معین را نیز در برمی گیرد؟ بدیهی است اگر نظریه ی شمول و عدم اختصاص به بیع را بپذیریم، مجهول بودن مورد معامله در عقودی، همچون اجاره، معاوضه، مضاربه و مانند این ها نیز موجب بطلان عقد خواهد بود. به هر حال، از لحاظ حقوقی با توجه به ماده ی ۲۱۶ و بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی مشکلی در این زمینه وجود ندارد؛ چرا که این دو ماده قانونی، عمومیت داشته و اختصاصی به عقد بیع ندارد؛ چنانکه جایگاه این مواد، در تقسیم بندی قانون مدنی و ذکر آنها در بخش مربوط به قواعد عمومی معاملات، نشان دهنده ی آن است که اصل لزوم رفع ابهام، نه تنها عقود معین، که قراردادهای غیر معین را نیز شامل می شود. چگونگی رفع ابهام از مورد معامله در مواد ۳۴۲ و ۳۵۱ قانون مدنی آمده، هرچند که این مواد در فصل مربوط به بیع ذکر شده است، ولی ویژه ی عقد بیع نیست. از این گذشته به نظر می رسد، دلیل عمده بر اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، عرف و سیره ی عقلاست که از سوی قانون گذار تنفیذ گردیده است. روش عقلا نیز در این زمینه مخصوص بیع نبوده و اصولا در سایر عقودی که بنای دو طرف بر حفظ تعادل ارزش عوضین است، این اصل رعایت می شود.

در حدیث غرر فهم عرفی آن است که شارع مقدس با نهی از بیع غرری می خواهد مواردی، چون قدرت بر تسلیم و رفع ابهام از مورد معامله را شرط نماید. در نتیجه معامله به مجهول، صحیح نخواهد بود.

قاعده ی غرر مختص عقود نیست و شروط ضمنی عقد را نیز شامل می شود؛ چرا که شروط خود می توانند به تنهایی یک تعهد مستقل باشند و قواعد عمومی قراردادها شامل شروط نیز می گردند. اصل بر این است که بطلان شرط تأثیری بر عقد اصلی نمی گذارد، همانطورکه قانون گذار در ماده ۲۳۲ قانون مدنی به آن متذکر شده است، ولی چنانچه شرط مجهول موجب جهل به یکی از عوضین گردد شرط باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود (بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی).

منابع و مآخذ

الف- منابع فارسی

– امامی، سید حسن، (۱۳۷۶). حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، جلد ۱، چاپ سیزدهم.

– امامی، سید حسن، (۱۳۷۶). حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، جلد ۲، چاپ سیزدهم.

– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (۱۳۴۶). ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات ابن سینا.

– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (۱۳۷۸). حقوق تعهدات، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم.

– دهخدا، علی اکبر، (۱۳۳۰). لغت نامه، تهران، انتشارات مؤسسه لغت نامه دهخدا.

– سماواتی، حشمت الله، (۱۳۸۲). حقوق معاملات بین المللی، تهران، انتشارات ققنوس، چاپ سوم.

– شهیدی، مهدی، (۱۳۷۰). سقوط تعهدات، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ دوم.

– شهیدی، مهدی، (۱۳۷۵). مجموعه مقالات، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول.

– شهیدی، مهدی، (۱۳۸۲). حقوق مدنی، (عقود معین)، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول.

– عبده بروجردی، محمد، (۱۳۳۵). کلیات حقوق اسلامی، تهران، انتشارات وعظ و تبلیغ اسلامی.

– عمید، ‌حسن، (۱۳۵۶). فرهنگ فارسی عمید، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ پانزدهم.

– فخار طوسی، جواد، (۱۳۷۴). در محضر شیخ انصاری (شرح بیع)، انتشارات دارالحکمه، ج۲۱، چاپ اول.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۱). عقود معین، تهران، انتشارات بهنشر، ج ۱، چاپ چهارم.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۵). مقدمه علم حقوق، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ بیست و یکم.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۸). حقوق مدنی درس هایی از عقود معین، تهران، چاپ کتابخانه گنج دانش، ج ۲، چاپ دوم.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۹). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر دادگستر، چاپ چهارم.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۸۰). قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، ج ۲، چاپ سوم.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۸۰). قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، ج ۳، چاپ سوم.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۸۳). قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، ج ۴، چاپ چهارم.

– محقق داماد، مصطفی، (۱۳۸۱). قواعد فقه بخش مدنی، تهران، انتشارات اندیشه نو در علوم اسلامی، چاپ سوم.

– معین، محمد، (۱۳۶۰). فرهنگ فارسی معین، تهران، انتشارات امیرکبیر، ج ۲، چاپ چهارم.

– موسوی بجنوردی، محمد، (۱۳۶۸). القواعد الفقهیه، تهران، انتشارات افست سهامی عام.

– وحدتی، حسن، (۱۳۷۹). مجهول بودن مورد معامله، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول.

ب- منابع عربی

  • انصاری، شیخ مرتضی، (۱۳۶۷). مکاسب، قم، انتشارات علامه، چاپ دوم.
  • جمال الدین مکی العاملی، شمس الدین محمد (شهید اول)، (۱۳۰۸ق). قواعد، چاپ سنگی، [بی نا].
  • حرالعاملی، محمدبن الحسن، [بی تا]. وسائل الشیعه، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ج۱۲٫
  • خمینی، روح الله، (۱۳۶۳). بیع، قم، انتشارات اسماعیلیان، ج ۵، چاپ سوم.
  • میرفتاح مراغه ای، ملا محمد بن ملا صالح، (۱۲۹۷ق). عناوین، چاپ سنگی، [بی نا].
  • قمی، میرزا ابوالقاسم، (۱۳۷۱). جامع الشتات، تهران، انتشارات کیهان، جلد دوم.
  • موسوی بجنوردی، حسن، (۱۳۷۱). القواعد الفقهیه، قم، انتشارات اسماعیلیان، ج ۳، چاپ دوم.
  • نائینی، میرزا محمد حسین، [بی تا]. منیه الطالب، تقریرات موسی نجفی، قم، انتشارات مکتب محمدیه.
  • نجفی، محمد حسن، (۱۹۸۱م). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ج۲۲، چاپ هفتم.

برچسب‌ها: , , , , , ,

FacebookTwitterGoogle+TelegramWhatsAppLineYahoo MessengerLinkedInPinterestTumblr

مطالب مرتبط

  1. شاکی می‌گه:

    در زمان کنونی تا مردم کارشان به دعوا کشیده نشود و ضرر نکنند از اینگونه قوانین باخبر نمی شوند
    گذشت ان زمانی که مردم قبل از شروع یک کار ، احکام و قوانین ان را از روحانیون یاد می گرفتند

نظر شما
نام :

ایمیل :

از درج کامنت های توهین آمیز معذوریم
متن کامنت :
 


میدان نیوز
میدان نیوز
حوزه و روحانیت
حوزه و روحانیت
جوان انقلابی
جوان انقلابی
انقلابی شدن
انقلابی شدن
اصفهان شرق
اصفهان شرق
تبلیغات
تبلیغات
گفتمان نیوز
گفتمان نیوز
وعده صادق
وعده صادق